DÚVIDA JURÍDICA SOBRE O ICMS-ST

Reginaldo de Oliveira

Publicado no Jornal do Commercio  dia  24 / 1 / 2018 - A 322

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A ação direta de inconstitucionalidade 5866 suscitou um incômodo questionamento jurídico sobre o regime ICMS-ST, que é o seguinte: a substituição tributária foi extinta?

Vamos lá.

As regras gerais que normatizavam o sistema estavam contidas no Convênio 81/1993, o qual foi revogado pelo Convênio 52/2017. O dispositivo substituto consolidou as normas da substituição tributária e da antecipação do ICMS, anulando, inclusive, os Convênios 70/1993, 35/2011, 92/2015 e 149/2015. O objetivo de tantas modificações foi o de colocar um pouco de ordem nesse tumultuado regimento tributário, cujos efeitos na vida empresarial aconteceriam a partir desse mês de janeiro. Por conseguinte, as legislações estaduais passariam a ser orientadas pelo Convênio 52, como fonte de muitos procedimentos técnicos e normativos. Acontece, que a Ministra Cármem Lúcia suspendeu 10 das 36 cláusulas desse convênio, incluindo o seu principal sustentáculo, representado pela cláusula oitava, que trata da responsabilidade do contribuinte pela retenção e recolhimento do ICMS na condição de sujeito passivo por substituição. Alguns especialistas argumentam que bastaria o STF ter suspendido apenas as cláusulas décima segunda e décima terceira, justamente, as responsáveis pelo levante da classe empresarial. Os contribuintes estão saturados das recorrentes majorações fiscais desprovidas de lastro constitucional. O erro fatal do Confaz se deu por utilizar o instituto do convênio para criar regras privativas de lei complementar.

O entendimento.

A consultoria NWA sustenta que, diante da supracitada revogação, as empresas devem atentar para as disposições da Lei Complementar 87/1996, bem como as respectivas legislações estaduais. Isso porque, conforme o artigo 24, §2º, da CF, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Assim, devem ser observados os comandos previstos na LC87, que trata sobre substituição tributária, em especial o artigo 9º, que preconiza que a “adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. No que a LC87 não dispor, deve ser observada a lei estadual que trate sobre o tema.

O que chama atenção nessa história rocambolesca é o poder imensurável dos atos do Confaz, quando as decisões são utilizadas em desfavor do contribuinte. Quando o convênio deixa de existir, ele não faz falta; o câmbio automático faz a substituição pela marcha mais conveniente. Conclui-se assim que a legislação brasileira possui uma plasticidade capaz de se amoldar a qualquer contingência. Isso é especialmente perigoso porque o hábil manipulador pode ajustar a legalidade para o atendimento de interesses variados. A soberania pode estar nas mãos do Fisco, como também nos domínios de particulares. Resumo da ópera: nossa Justiça é uma grande peça de ficção porque nunca chegará aos pequenos. A Sefaz faz gato e sapato dos modestos contribuintes que perambulam pelos corredores do órgão em busca de respostas para questões primárias. Por outro lado, os grandões têm suas operações acobertadas por generosos regimes especiais. O pior é que tudo é muito grosseiro e ostensivo; ninguém disfarça a diferença de tratamento. Quem quiser provar um pouco do mau atendimento da Sefaz é só ir ao Plantão Fiscal; você vai levar sopapo de todo lado.

Apesar de aparentemente não haver motivo para discussão sobre o Convênio 52, o fato é que a coisa ficou bastante esquisita, sim. Tanto, que a Procuradoria Geral da República está trabalhando em pareceres jurídicos que foram solicitados por algumas administrações fazendárias estaduais. Ou seja, não há clima de normalidade porque a anormalidade se tornou normal. Alguns convênios reguladores constantes no Anexo IIA foram revogados, mas continuam figurando no RICMS/AM, como, por exemplo, o Convênio 37 do item 9, que foi revogado pelo Convênio 111/2017. Interessante, é que o contribuinte tem que obedecer até mesmo lei revogada, mas o Fisco pode tranquilamente viver cercado de ilegalidade, que nada acontece com ele. Isso é democracia ou tirania?